Medycyna defensywna

Nadużycia medyczne w systemie prawnym Stanów Zjednoczonych Ameryki

Daria Bieńkowska

Medycyna defensywna

Nadużycia medyczne w systemie prawnym Stanów Zjednoczonych Ameryki

Wydawnictwo Naukowe SILVA RERUM

Poznań 2018

Recenzja

Prof. zw. dr hab. Zdzisław Brodecki

Prof. nadzw. dr hab. Monika Urbaniak

Redaktor prowadzący

Paulina Wiśniewska

Korekta

Anna Surendra, Sebastian Surendra

Projekt okładki

Studio Graficzne SILVA RERUM

Skład komputerowy

Munda Maciej Torz

Zdjęcie na okładce

C ./depositphotos.com

Prawa autorskie

© Yakobchuk

© 2018 by Daria Bieńkowska

© 2018 by Wydawnictwo Naukowe SILVA RERUM

All rights reserved

ISBN

978-83-65697-43-1 /e-book/

Wydanie I: Wydawnictwo Naukowe SILVA RERUM

www.wydawnictwo-silvarerum.eu

Poznań 2018

Skład ukończono w kwietniu 2018

Pragnę podziękować Panu Profesorowi Jackowi Sobczakowi za cenną opiekę mentorską, merytoryczne uwagi, które przyczyniły się do powstania niniejszej publikacji. Swoje podziękowania kieruję również w stronę Pana Profesora Zdzisława Brodeckiego, którego krytyczne refleksje naprowadzały mnie niejednokrotnie na właściwą drogę poszukiwań. Dziękuję również Pani Profesor Monice Urbaniak za życzliwą recenzję.

Nie sposób nie wymienić w tym miejscu Pana Profesora Ryszarda Kozłowskiego, którego pełne pasji zarówno profesjonalne, jak i przyjacielskie zaangażowanie i  prowadzone wspólne żarliwe dyskusje pomagały we właściwym ujęciu problematyki aksjologicznej tematu.

Dziękuję również wszystkim moim bliskim – mężowi, dzieciom, rodzicom oraz wszystkim przyjaciołom, którzy okazywali serdeczne wsparcie.

Daria Bieńkowska

Wprowadzenie

Wykaz skrótów

Wstęp

Rozdział I

Zagadnienia wprowadzające

1. Nadużycia medyczne. Specyfika zagadnienia

2. Prawo do opieki zdrowotnej, ochrona zdrowia, świadczenia zdrowotne

3. Prawo zaniedbań medycznych a prawo deliktów

4. Medycyna defensywna

Rozdział II

Medycyna defensywna

1. Zarys problemu

2. Medycyna defensywna. Ujęcie definicyjne

3. Medycyna defensywna w prawie deliktów

4. Istota medycyny defensywnej

5. Medycyna defensywna na „równi pochyłej”

Rozdział III

Źródła prawne i historyczne odpowiedzialności cywilnoprawnej lekarza

1. Prawo nadużyć medycznych – źródła prawa

2. Zbiór prawa deliktów

3. Reformy powszechnego prawa deliktów przez prawo stanowione

3.1. Prawo Dobrego Samarytanina jako przykład reformy powszechnego prawa deliktów przez prawo stanowione

3.2. Rola sądów stanowych w kształtowaniu ustawowych reform w prawie deliktów

Rozdział IV

Ewolucja odpowiedzialności cywilnoprawnej lekarza w systemie prawnym Stanów Zjednoczonych Ameryki

1. Rys historyczny

2. Rozwój kultury procesowej. Idea doktryny niedbałości

3. Reguła zwyczaju zawodowego

4. Reguła lokalna

5. Doktryna respondeant superior i res ipsa loquitur

Rozdział V

Współczesne podstawy i rodzaje odpowiedzialności cywilnoprawnej lekarza

1. Relacja lekarz – pacjent

1.1. Struktura relacji lekarz – pacjent

1.2. Zgoda na leczenie

2. Podstawy odpowiedzialność cywilnoprawnej lekarza

2.1. Odpowiedzialność deliktowa lekarza

2.2. Standard opieki

2.3. Odpowiedzialność za bezprawne spowodowanie śmierci

3. Komercyjny model amerykańskiej służby zdrowia. Zarys problemu

3.1. Zasada ostensible authority

3.2. Doktryna pozornej agencji i odpowiedzialność za cudze czyny

Rozdział VI

Przesłanki odpowiedzialności

1. Prawne przesłanki odpowiedzialności lekarskiej

1.1. Obowiązek opieki nad pacjentem

1.2. Niewłaściwe wykonanie obowiązku

1.3. Szkoda

1.4. Związek przyczynowo-skutkowy

2. Wina i ciężar dowodu

2.1. Dowód prima facie

2.2. Zasada res ipsa loquitur

Rozdział VII

Mechanizm windykacji roszczeń

1. Specyfika postępowania w zakresie skarg dotyczących nadużyć medycznych

2. Rynek prawny

2.1. Postępowanie przedsądowe. Aktywność sędziego

2.2. Zakreślanie odpowiedzialności w procesie. Rola ławy przysięgłych

3. Rynek ubezpieczeń medycznych. Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej lekarza – wybrane aspekty/problemy

3.1. Problem wysokości rekompensaty

3.2. Ustawowo wprowadzone limity rekompensacyjne

3.3. Racjonalizacja regulacji ubezpieczeniowych

3.4. Odpowiedzialność i ubezpieczenie wykonawcy opieki zdrowotnej

3.5. Oparcie odpowiedzialności medycznej na systemie odpowiedzialności bez winy

Zakończenie

Bibiografia

Wprowadzenie

Dr Daria Bieńkowska podjęła bardzo szeroką tematykę nadużyć medycznych w systemie prawnym Stanów Zjednoczonych w kontekście medycyny defensywnej. Decyzję o wyborze tematu rozprawy doktorskiej należy uznać za słuszną zarówno z teoretycznego, jak i praktycznego punktu widzenia. Jak wskazuje we wstępie pracy Autorka, problem nadużyć medycznych (medical malpractice), odnoszący się współcześnie do odpowiedzialności cywilnej lekarza za niedbałość podczas udzielania świadczeń medycznych, jak i do odpowiedzialności za przewinienia natury etycznej, deontologicznej związanej z samą naturą relacji lekarz – pacjent stanowi podstawę całego systemu ochrony zdrowia w USA. Powyższe zagadnienia nie były dotąd przedmiotem tak obszernej i kompleksowej analizy w polskim piśmiennictwie prawniczym, co wpływa pozytywnie na ogólną ocenę pracy. Wzrost znaczenia prawa medycznego, wzmożone nim zainteresowanie nie tylko w Polsce, ale również na świecie, a także postęp medycyny, innowacyjność w dziedzinie ochrony zdrowia sprawiają, że pojawia się potrzeba weryfikacji istniejących rozwiązań prawnych oraz wprowadzenia nowych rozwiązań prawnych, mających na celu precyzyjne uregulowanie stosunków pomiędzy pacjentem a lekarzem. Debata na temat rozwiązań prawnych w zakresie prawa medycznego w Polsce, ze szczególnym uwzględnieniem cywilnej odpowiedzialności lekarzy za tzw. błędy w sztuce, od kilku lat przybiera na intensywności. Spowodowane jest to wzrostem liczby spraw kierowanych do sądów, których cel stanowi ustalenie odpowiedzialności cywilnej lekarza. Jednym z efektów debaty są liczne zmiany ustawodawcze, wprowadzające nowe rozwiązania w zakresie dochodzenia roszczeń przez pacjentów (m.in. mediacje czy postępowanie przed wojewódzkimi komisjami do spraw orzekania o zdarzeniach medycznych). Mając na względzie wymienione aspekty, dobór tematu należy uznać za wyjątkowo trafny.

Bardzo interesujące rozważania dotyczące koncepcji świadomej zgody pacjenta (informed consent) zostały zawarte w rozdziale czwartym dysertacji. Zagadnienia świadomej zgody pacjenta stanowią bardzo istotną kwestię nie tylko w amerykańskiej doktrynie prawnej, ponieważ w każdym porządku prawnym, zarówno tym opartym na systemie common law, jak i w systemie prawa stanowionego, wyznaczają ona podstawę legalności działania lekarza. Za bardzo udaną należy uznać analizę orzeczeń sądowych dotyczących omawianej problematyki, których roli nie sposób dla omawianej problematyki przecenić. Autorka formułuje wniosek, że zagadnienia odpowiedzialności deliktowej lekarzy oraz związanych z tym nadużyć medycznych stanowią żywo dyskutowany problem, dotykający nie tylko lekarzy, ale również cały system opieki zdrowotnej.

W gruncie rzeczy medycyna defensywna jest zaprzeczeniem wszelkich celów medycyny, gdyż nie polega ona na działaniach podejmowanych w celu poprawienia stanu zdrowia pacjenta, lecz zmierza do zredukowania ryzyka odpowiedzialności lekarza za ewentualne zaniedbania medyczne. Trudno dociec wszystkich przyczyn, które legły u podstaw zjawiska medycyny defensywnej. Niewątpliwie jednym z najważniejszych jest strach przed odpowiedzialnością. Obok niego przekonanie o tym, że wymiar sprawiedliwości chętnie opowie się po stronie pacjenta, łatwiej się z nim zidentyfikuje niż po stronie lekarza. Kolejną sprawą jest to, że z natury rzeczy brak wyraźnie sformułowanego standardu „należytej staranności”. Ostatnią, ale wcale nie najmniej ważną kwestią są wymogi biurokratyczne, sporządzanie licznych dokumentów celem wykazania swojej pracowitości, dokładności i dbałości o pacjenta. Koszty tego rodzaju postępowania ponoszą z jednej strony pacjenci, z drugiej finanse systemu ochrony zdrowia.

Powstanie zjawiska medycyny defensywnej związane jest z istniejącą w systemie prawnym Stanów Zjednoczonych koncepcją prawa nadużyć medycznych, które oparte jest na koncepcji niedbałości medycznej (medical negligence law). Rozwiązania te trudno mechanicznie przenosić na grunt europejski, w tym także polski. Niemniej przyczyny i skutki tego zjawiska wydają się podobne zarówno w Stanach Zjednoczonych, jak i w Europie. Niewątpliwie potraktowanie błędu w sztuce lekarskiej jako czynu niedozwolonego będzie powodowało odpowiedzialność lekarza za tego rodzaju błąd. Chcąc uniknąć ewentualnej odpowiedzialności, lekarz będzie starał się wykazać, że wcielając w życie w stosunku do pacjenta rozmaite dodatkowe procedury, wykonując serię badań, wykazał się nie tylko należytą, ale szczególną starannością. Oczywiście w toku ewentualnego procesu może się okazać, że biegli uznają znaczącą część tych działań za całkowicie zbędną. Z drugiej jednak strony doświadczenie uczy, że w sytuacji gdyby tych działań nie było, z dużą dozą prawdopodobieństwa można założyć, że na pytanie, czy nie doszłoby do zaistniałych skutków, gdyby przeprowadzono właśnie te procedury, biegli odpowiedzą pozytywnie, stwierdzą, że nie można wykluczyć, że wdrożenie ich miałoby istotne znaczenie. Jest to psychologicznie całkowicie zrozumiałe, gdyż „bezpiecznie” jest odpowiedzieć na tak postawione pytanie w formie przypuszczającej bądź alternatywnej, niż stanowczo wykluczyć, że określone działania nie doprowadziłyby do pozytywnych dla pacjenta skutków. Tak więc z punktu widzenia lekarza zlecanie wszelkich możliwych badań jest celowe, gdyż zabezpiecza go przed odpowiedzialnością.

Nikt nie baczy przy tym na koszty tego rodzaju procedur. Wydają się one bez znaczenia, ale przecież tak nie jest. Medycyna defensywna zwiększa z jednej strony koszty opieki zdrowotnej, z drugiej angażuje czas lekarzy i obciąża aparaturę, która mogłaby być wykorzystana w celu udzielenia pomocy osobom bardziej potrzebującym. Ta ostatnia okoliczność jest szczególnie ważna w państwach, w których podobnie jak w Polsce dostęp do aparatury medycznej jest z przyczyn ekonomicznych trudniony. Stosowanie medycyny defensywnej wydłuża pobyty w szpitalach, blokuje miejsca innym pacjentom, generuje wyższe koszty opieki nad poszczególnymi pacjentami. Dodatkowo może być i tak, że niektóre ze zleconych w ramach działań defensywnych badań będą wręcz szkodliwe dla zdrowia pacjenta.

Oczywiście medycyna defensywna podnosi też koszty ubezpieczenia lekarzy od odpowiedzialności cywilnej. Psychologiczną stroną takiej odpowiedzialności jest to, że zarówno lekarz, jak i szpital czują się w toku procesu bezpieczniej i pewniej. Generalnie jednak będzie starał się wykazać, że nie dopuścił się niedbalstwa, a zaistniały skutek stanowi tylko niepowodzenie lekarskie. Oczywiście ubezpieczenie w wielu sprawach nie zadośćuczyni żądaniom pokrzywdzonych pacjentów. W literaturze zwraca się uwagę, że medycyna defensywna nie zawsze może urzeczywistniać pozytywne wartości w relacji między pacjentem a lekarzem.

Liczne postępowania powodują, że po stronie lekarzy pojawiło się zjawisko podejrzliwości i braku zaufania do pacjenta i przekazywanych przez niego informacji o swoim stanie zdrowia. Z drugiej strony pojawia się zjawisko „kultury winy”, która kształtuje odpowiedni do niej sposób myślenia środowisk medycznych.

Reasumując, można stwierdzić, że medycyna defensywna jest praktyką opartą na nadmiernych środkach diagnostycznych i terapeutycznych, wprowadzonych przede wszystkim jako zabezpieczenie przed ewentualnym postępowaniem, z racji odpowiedzialności za niedbalstwo bądź błąd. Z natury rzeczy praktyka taka pomija inne elementy, w tym troskę o pacjenta i jego zdrowie. Jak zwraca się uwagę w literaturze, medycyna defensywna stanowi swoisty fenomen, uwypuklający braki w zakresie etycznej natury praktyki medycznej.

Konieczne jest określenie granic medycyny defensywnej. Z punktu widzenia etycznego działania lekarzy stosujących medycynę defensywną wydają się dopuszczalne, zwiększają ilość czasu poświęconego pacjentowi. Ujemną stroną medycyny defensywnej są kwestie ekonomiczne. W każdym też przypadku pojawiają się trudności z ustaleniem, czy mamy do czynienia ze wspomnianym zjawiskiem. Jedno wydaje się niewątpliwe. Medycyna defensywna nie koncentruje się na człowieku, jego zdrowiu i cierpieniu, lecz postrzega go przez pryzmat ekonomii i pragmatyki. Będąc zbiorem zachowań, opierających się na przesadnych i zbędnych procedurach medycznych bądź diagnostycznych, przeprowadzonych w celu uniknięcia ewentualnej odpowiedzialności za nadużycia medyczne, stanowi zaprzeczenie celu medycyny, jakim jest służba człowiekowi. W efekcie następuje odejście od założeń przypisywanych Hipokratesowi, prowadzi do utraty wzajemnego zaufania pacjentów i lekarzy. Oparcie relacji między nimi na modelu rynkowym prowadzi do zachwiania równorzędności podmiotów. To lekarz decyduje o alokacji środków i odgrywa strategiczną rolę w procesie udzielania świadczeń zdrowotnych. Źródłem medycyny defensywnej, ale także jej skutkiem, jest swoista kultura lęku. Lekarze obawiają się odpowiedzialności, chcą uniknąć błędu. Pacjenci boją się, że zostaną zlekceważeni przez lekarza, że nie poświęci on im należytej uwagi, nie zastosuje wszelkich procedur medycznych. Lekarze koncentrują się na tym, aby zgromadzić dowody potwierdzające, że działali jako profesjonaliści, ludzie roztropni, troszczący się o pacjenta. Nie prowadzi to do upodmiotowienia tego ostatniego, lecz do jego uprzedmiotowienia, a w relacjach między pacjentami zdaje się dominować wrogość zamiast zaufania i sprawiedliwości.

Oddawana do rąk Czytelników książka powinna zainteresować nie tylko pacjentów i lekarzy, ale także szerokie grono osób pracujących w służbie zdrowia. Można też żywić nadzieję, że wywoła ona w tych środowiskach poważną dyskusję.

prof. zw. dr hab. Jacek Sobczak

Wykaz skrótów

ABR – „Ankara Bar Review”

ACE – „Advances in Clinical Experimental Medicine”

AEM – „Annals of Emergency Medicine”

AIM – „Annals of Internal Medicine”

AIV – „An Intellectual Voyage”

AJG – „American Journal of Gastroenterology”

AJHE – „The American Journal of Health Economics”

AJHPC – „American Journal of Hospice and Palliative Care”

AJICL – „Arizona Journal of International Comparative Law”

ALER – „American Law and Economics Review”

ALR – „Arizona Law Review”

ALR – „The American Law Register”

AMN – „American Medical News”

AMSiK – „Archiwum Medycyny Sądowej i Kryminologii”

AUNC – „Acta Universitatis Nicolai Copernici”

AUW – „Acta Universitatis Wratislaviensis”

BMJ – „British Medical Journal”

BULR – „Boston University Law Review”

BUMC – „Baylor University Medical Center ”

CLR – „Cornell Law Review”

CF – „The Commonwealth Fund”

CLR – „Columbia Law Review”

CMAJ – „Canadian Medical Association Journal”

CMLR – „Cleveland Marshall Law Review”

CMP – „Culture, Medicine and Psychiatry”

CORR – „Clinical Orthopaedics and Related Research”

CQHCE – „Cambridge Quaterly of Health Care Ethics”

CR – „The Contemporary Review”

DRM – „Dispute Resolution Magazine”

Dz. U. – Dziennik Ustaw

EMTALA – „Emergency Medical Treatment and Active Labor Act”

ERISA – „Employee Retirement Income Security Act”

FHSM – „Front Health Serv Manage”

FJJM – „Fu-Jen Journal of Medicine”

FJW – „Folia Juridica Wratislaviensis”

FLR – „The Fordham Law Review”

FMA – „Florida Medical Association”

FP – „Forum Prawnicze”

FULJ – „Fordham Urban Law Journal”

HC – „Hartford Courant”

HCE – „Health Care Ethics”

HCR – „The Hastings Center Report”

HHE – „Hanbook of Health Economics ”

HIPA – „Health Insurance Portability and Accounting Act”

HJL – „Harvard Journal on Legislation”

HLJ – „Hall Law Journal”

HLR – „Harvard Law Review”

HMO – „Health Maintenance Organization”

HSM – „Frontiers of Health Services Management”

ILR – „Iowa Law Review”

IBL – „Individual Blame Logic”

IHT – „International Herald Tribune”

IJGM – „International Jorunal of Geneneral Medicine”

ILJ – „Insurance Law Journal”

ILR – „Indiana Law Review”

JAH – „Journal of American History”

JAMA – „The Journal of the American Medical Association”

JBAH – „J Bio, Ag and Healthcare”

JCAHO – „Organizacja Akredytacyjne Ochrony Zdrowia”

JCCM – „Journal of Contingencies and Crisis Management”

JETL – „Journal of European Tort Law”

JGIM – „Journal of General Internal Medicine”

JHPPL – „Journal of Health Politics, Policy Law”

JJ – „Jurimetrics Journal”

JLEO – „Journal of Law, Economics and Organization”

JLS – „Journal Legal Study”

JME – „Journal of Medical Ethics”

JPE – „Journal of Political Economy”

k.c. – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r.– Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 121)

k.k. – ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U., nr 88, poz. 553 z późn. zm.)

K.L.I. – Kluwer Law International

KEL – Kodeks Etyki Lekarskiej, przyjęty uchwałą Nadzwyczajnego II Krajowego Zjazdu Lekarzy z dnia 14 grudnia 1991 r. w sprawie Kodeksu Etyki Lekarskiej, zmieniony uchwałą nr 5 Nadzwyczajnego VII Krajowego Zjazdu Lekarzy z dnia 20 września 2003 r. (Biul. NRL 2004, nr 1, poz. 84)

Konstytucja RP – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.  U., nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

LCP – „Law and Contemporary Problems”

LLAICLJ – „Loyola of Los Angeles International & Comparative Law Journal”

LLJ – „Law Library Journal”

LLR – „Louisiana Law Review”

MC – „Medical Care”

MEJL – „Murdoch Electronic Journal of Law”

MH – „Modern Healthcare”

MJ – „Medical Jurisprudence”

MLR – „Maryland Law Review”

MLR – „Michigan Law Review”

MMM – „Medscape Money & Medicine”

MoP – „Monitor Prawniczy”

MQMJPHHP – „Milbank Quarterly – A Multidisciplinary Journal of Population Health and Health Policy”

MSWiA – Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji

NBER – National Bureau of Economic Research

NEJM – „The New England Journal of Medicine”

NICA – Neurological Injury Cempensation Act

NICPA – Neurological Injury Compensation Program Association

NJLJ – „New Jersey Law Journal”

NLJ – „New Law Journal”

NYSBA HLJ – „NYSBA Health Law Journal”

NYT – „The New York Times”

NYULR – „New York University Law Review”

OHLJ – „Osgoode Hall Law Journal”

OSNC – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna

OTA – Office Technology Assesment

OTK – Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

P.iPr. – „Państwo i Prawo”

PCF – Patient Care Facilitator

PEJ – „The Physician Executive Journal”

PiM – „Prawo i Medycyna”

PiZS – „Praca i Zabezpieczenie Społeczne”

PLR – „De Paul Law Review”

PPK – Przegląd Prawa Konstytucyjnego”

Prok.iPr. – „Prokuratura i Prawo”

QJE – „Quarterly Journal of Economics”

QRB – „Quality Review Bulletin”

QSHC – „Qual Saf Health Care”

RC – „Revista Conamed”

RJLPP – „Rutgers Journal of Law & Public Policy”

RPEiS – „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny”

RRNL – „Regan Report on Nursing Law”

RTDC – „Revue Trimestrielle de Droit Civil”

SAFP – „South African Family Practice”

SAMJ – „South African Medical Journal”

SLR – „Stanford Law Review”

SLR – „Syracuse Law Review”

SMSU – „Southwest Missouri State University”

SSL – „Scandinavian Studies in Law”

SSM – „Social Science end Medicine”

SSRN – „Social Science Research Network”

TPN – „Themis Polska Nova”

TSC – „Thoracic Surgery Clinic”

U.C. DLR – „U.C. Davis Law Review”

U.S.C. – „United States Code”

U.S.C.A – „United States Code Annoted”

UCLR – „University of Chicago Law Review”

UILR – „University of Illinois Law Review”

ULSLERP – „University Law School Law and Economics Research Paper”

UVSL – „University of Virginia School of Law”

V.L.R. – „Vanderbilt Law Review”

VLR – „Virginia Law Review”

WHO – „Światowa Organizacja Zdrowia”

WJM – „The Western Journal of Medicina”

WSUP – „The Wharton School University of Pennsylvania”

YJHP – „Yale Journal of Health Policy”

YLJ – „Yale Law Journal”

Wstęp

Problem nadużyć medycznych (medical malpractice1), oscylujący wokół reguły niedbałości (negligence), jest jednym z ważniejszych współcześnie podejmowanych tematów. Przyciąga uwagę doktryny, szczególnie prawników skupionych wokół prawa medycznego, jak i medyków, historyków, politologów, ekonomistów, filozofów.

Nadużycia medyczne stanowią zróżnicowaną przestrzeń, w której poszczególne kwestie cechuje wieloaspektowość, a ciężar gatunkowy poruszanych problemów znacznie przekracza tradycyjne ujmowanie cywilnej odpowiedzialności lekarza. Poruszane są zagadnienia obowiązku informacyjnego wiążącego lekarza, poinformowanej zgody (informed consent), standardu opieki (standard of care) nad pacjentem w odniesieniu do usług medycznych, co nierozerwalnie jest powiązane z właściwym ujęciem relacji lekarz – pacjent, w której radzą się najwrażliwsze dylematy zarówno natury prawnej, jak i etycznej. W ten sposób wybrzmiewają pytania dotyczące samych fundamentów i celów konkretnej dziedziny prawa w szczególności, medycyny w ogóle, źródeł kryzysu odpowiedzialności medycznej (medcial malpractice crisis), jak i przyczyn medycyny defensywnej (defensive medicine).

Pierwszą sprawę sądową w zakresie medycznej niedbałości odnotowano w 1374 r. Dotyczyła ona Agnes ze Stratton, która poddała się operacji chirurgicznej celem skorygowania zniekształconej ręki. Operacji podjął się chirurg J. Swanlond i zoperował rękę kobiety, obiecując jej jednocześnie usunięcie wszelkich deformacji. Po operacji okazało się, że lekarz nie wywiązał się ze swojego zobowiązania – wskutek zabiegu ręka była zdeformowana jeszcze bardziej. Poszkodowana za namową swojego małżonka postanowiła zaskarżyć lekarza za niewywiązanie się ze złożonej przed operacją obietnicy i wystąpiła do Królewskiego Sądu Anglii z pozwem o niedotrzymanie warunków umowy (breach of contract).

Pomimo że w tym przypadku lekarz uniknął odpowiedzialności z tytułu błędu, to sprawa Stratton v. Swanlond2 dała podwaliny pod przyszłe rozstrzygnięcia dotyczące cywilnej odpowiedzialności lekarza. Rozpatrujący sprawę sędzia Cavendish swoim orzeczeniem zakreślił ramy odpowiedzialności za niefortunne wypadki i zobowiązanie skutku, tworząc tym samym prawny fundament dla reguły niedbałości lekarskiej (medical negligence rule). Stwierdził, że lekarz powinien być pociągnięty do odpowiedzialności zawsze wtedy, kiedy pacjent, wobec którego podjął się opieki medycznej, doznał krzywdy z powodu jego niedbalstwa. Z kolei jeżeli lekarz sumiennie wypełniał obowiązki opieki w stosunku do chorego i mimo wszystko nie osiągnął zamierzonego skutku leczenia, wówczas zostaje zwolniony od odpowiedzialności cywilnej. Takie zobowiązanie zostało odczytane jako private wrong, czyli że krzywda wpisuje się w zakres czynów niedozwolonych prawa cywilnego, a nie – jak chciała powódka – w odpowiedzialność za niedotrzymanie warunków umowy (breach of contract)3.

Przez długie lata sprawę tę uznawano za pierwowzór w sporach „medycznych” Anglii i to z niej rodowód czerpie amerykańskie prawo deliktów medycznych (law of medical torts). Stany Zjednoczone Ameryki4 są państwem, w którym prawo nadużyć medycznych rozwijało się najszybciej. Jednocześnie zwraca uwagę fakt, że właśnie USA jako pierwsze doświadczyły kryzysu w obrębie cywilnej odpowiedzialności lekarza. Wynikało to poniekąd z niedoskonałości rynku opieki zdrowotnej, z asymetrii przekazu informacji w relacji lekarz–pacjent (gdzie w procesie udzielania świadczeń zdrowotnych lekarz odgrywał strategiczną rolę), nieefektywności reguł prawnych stosowanych w rozwijającej się kulturze procesowej.

Wszystkie te problemy obecne były na poszczególnych rozprawach sądowych. To właśnie one odzwierciedlały wszelkie zmiany, jakie niósł ze sobą zarówno rozwój medycyny, jak i całego społeczeństwa, rewolucja technologiczna i kulturowa. W szczególności chodziło o zmianę paradygmatu w relacji lekarz – pacjent, rozwój organizacji zakładów leczniczych oraz kompleksowość szpitali i zespołów lekarskich. Organizacja systemu opieki zdrowotnej wpisująca się w model konsumencko-komercyjny pociągnęła jednocześnie za sobą zmiany w zakresie odpowiedzialności lekarza. Ponadto coraz większa świadomość społeczeństwa własnych praw w zakresie ochrony zdrowia – praw pacjenta – skutkowała zwiększeniem odpowiedzialności po stronie lekarza. Z kolei wzrost odpowiedzialności generował nowe wyzwania i domagał się doprecyzowania istotnych kwestii, m.in. niespójnego standardu opieki, ujmowania problematyki związanej z bezprawną śmiercią pacjenta (wrongful death) czy doznawaną przezeń krzywdą. Kwestie te są szczególnie widoczne w ewolucji odpowiedzialności lekarskiej skupionej wokół reguły niedbałości (negligence rule) osadzonej w prawie deliktów (tort law), co nazwane zostało nadużyciami medycznymi.

Zwrot „nadużycia medyczne” pierwotnie był zupełnie obcy w amerykańskim systemie prawnym. Po raz pierwszy został użyty w 1768 r. przez W. Blackstone’a5, który posługując się terminologią łacińską mala praxis (w dosłownym tłumaczeniu z łac. malum – zło, praxis – działanie, wykonanie, praktyka), bezpośrednio odniósł go do niewłaściwej praktyki zawodowej lekarza, w której szkoda pacjenta powstaje w wyniku niedbałości lub nieumiejętnego działania lekarza. Sformułowanie medical malpractice szybko przyjęło się w doktrynie amerykańskiej XIX w.6 i funkcjonuje do dziś. Zwraca uwagę fakt, że współcześnie medical malpractice zakreśla szersze pole semantyczne. Odnosi się nie tylko do odpowiedzialności cywilnej lekarza za niedbałość podczas udzielania świadczeń medycznych (professional liability), ale i do odpowiedzialności za przewinienia natury etycznej, deontologicznej związanej ściśle z samą naturą relacji lekarz – pacjent (physician-patient relationship), która stanowi fundament całego systemu ochrony zdrowia w USA.

Analizowany temat zawiera elementy odrębnych dziedzin naukowych, w których każda – przy zachowaniu swojej indywidualności – koresponduje z inną, tworząc interdyscyplinarną dziedzinę odpowiadającą współczesnym wyzwaniom stawianym prawu i powiązanej z nim medycyny. W ten sposób prawo nadużyć medycznych jako element systemu opieki dotyczący jej jakości obejmuje też zagadnienia bioetyczne, koncentrując się w zdecydowanej większości na autonomii pacjenta, nienaruszalności życia, ochronie dóbr osobistych, których źródłem jest przyrodzona godność człowieka, na elementach prawa publicznego w zakresie dostępu do opieki zdrowotnej, a także niedbałości medycznej związanej z prawem deliktów, w tym na określeniu odpowiedzialności lekarza i dochodzenia roszczeń na drodze sądowej.

Nawiązując do powyższych uwag, należy zauważyć, że spory z tytułu nadużyć medycznych stanowią wyzwanie dla prawników podejmujących się prowadzenia konkretnych spraw, legislatorów, sędziów oraz całego systemu ochrony zdrowia. Są przestrzenią, w której dochodzi do spotkania dwóch odrębnych światów – świata człowieka skrzywdzonego i świata człowieka odpowiedzialnego za daną krzywdę, świata człowieka chorego i świata człowieka zdrowego. Najwyraźniej mamy do czynienia z dwiema perspektywami (pacjenta i lekarza) – oczekiwań i pragnień, interesów i żądań. Przyglądając się im bliżej i badając z wielu możliwych stron, wniosek nasuwa się sam – relacje te, jakkolwiek byłyby przeżywane, wymagają od obu stron niezwykłej ostrożności i delikatności, a przede wszystkim troski (fiduciary care) i empatii.

Zwrócenie uwagi na ten aspekt zagadnienia jest o tyle istotne, że to właśnie relacje zachodzące między lekarzem a pacjentem zakreślają legalne ramy działań medyka, jak i stanowią fundament dla całego prawa nadużyć medycznych. Poszukiwanie przyczyn niedoskonałości systemu prawnego w odniesieniu do nadużyć medycznych w oderwaniu od relacji lekarz – pacjent zdaje się błędne, gdyż pomija w sposób zasadniczy istotę problemu.

Relacja ta jest przedmiotem licznych dyskusji toczących się wokół nadużyć medycznych. Oparcie rozwiązań jedynie na określonym porządku normatywnym grozi nadmierną ingerencją ustawodawczą w sam kształt relacji7, zaś rozwiązania prawne bazujace na nadmiernym pragmatyzmie z pominięciem aksjologii przesądza o kształcie danej relacji. Innymi słowy system prawny danego kraju nadaje właściwy kształt relacji lekarz – pacjent, poniekąd narzuca jej charakter, zarówno wtedy, kiedy będzie to relacja paternalistyczna, jak i wówczas, kiedy przypomina wymianę usług, wpisując się tym samym – jak ma to miejsce w systemie USA, ale i poza jego granicami, np. w Niemczech – w prawo gospodarcze na zasadzie kontraktu świadczeniodawca – świadczeniobiorca. W takim ujęciu pacjent usytuowany jest w pozycji nadrzędnej, lekarz natomiast, występujący w charakterze usługodawcy, nazbyt często podejmuje działania z pominięciem własnych przekonań, własnego systemu aksjologicznego, co podważa zasadę równorzędności i autonomii jednostki (podmiotu), gdyż jedynym celem jego pracy jest zaspokajanie pragnień i żądań usługobiorcy8. Z kolei zaspokajanie pragnień wyłącznie jednej strony jest wyrazem subiektywizmu otwartego na relatywizm i pragmatyzm. W odniesieniu do badanej tematyki rozwiązania takie, pomimo że preferowane przez amerykańską judykaturę, krytykowane są w doktrynie, gdyż zauważalny jest brak efektywności alokacyjnej usług, co sprzyja rozwojowi niepożądanych praktyk, które nadwyrężają borykający się z kryzysem nadużyć medycznych system prawny USA.

Wybór tematu skoncentrowanego w głównej mierze na amerykańskich deliktach medycznych w systemie common law jest więc interesującą i inspirującą propozycją dla współczesnej nauki prawnej, a także środowiska prawników mierzących się na co dzień ze sprawami w zakresie funkcjonowania służby zdrowia, odpowiedzialności związanej z udzielaniem świadczeń medycznych, niedotrzymywania zobowiązań wynikających z relacji lekarz – pacjent.

Niniejsze opracowanie przedstawia nadużycia medyczne w systemie prawnym Stanów Zjednoczonych, w szczególności zwraca się uwagę na kontekst odpowiedzialności deliktowej lekarza za zaniedbanie medyczne. Prezentacja oparta zostanie w zdecydowanej większości na analizie specjalistycznej literatury oraz orzeczeń sądowych amerykańskich sądów w zakresie skarg z tytułu medical malpractice, stanowiących obraz dokonujących się ewolucji w postrzeganiu odpowiedzialności cywilnej lekarza w związku ze zmianami i rozwojem społeczeństwa, wyzwaniami, jakie wiążą się z rozwojem medycyny. Prawna analiza deliktowej odpowiedzialności lekarza (tort liability) koncentruje się przede wszystkim na jej przesłankach, zakresie i zasadach. Dla potrzeb wyznaczonych przez problematykę dysertacji badanie problemu zostało zawężone do kwestii związanych z odpowiedzialnością lekarza za zaniedbania medyczne w systemie amerykańskiego prawa deliktów (American tort law). Ukazując problematykę nadużyć medycznych w systemie prawnym Stanów Zjednoczonych, podjęto próbę zderzenia owego systemu z innymi systemami prawnymi, celem wskazania różnic i zbieżności w badanych obszarach. Przyjętą w tym zakresie metodą jest głównie analiza porównawczoprawna.

Rozdział I

Zagadnienia wprowadzające

1. Nadużycia medyczne. Specyfika zagadnienia

W systemie prawnym Stanów Zjednoczonych problematyka nadużyć medycznych należy do zagadnień złożonych, multidyscyplinarnych. Dotyczy nie tylko kwestii samej odpowiedzialności lekarza za niedbałość podczas udzielania świadczeń medycznych (professional liability), lecz zakreśla szerszą materię – począwszy od odpowiedzialności deliktowej lekarza (physician tort liability), która objęta została zakresem cywilnej odpowiedzialności zawodowej (medical malpractice liability)9, po problemy etyczne związane z relacją lekarz – pacjent.

Głównym przedmiotem pracy jest medical malpractice. R. Tokarczyk, analizując poszczególne zagadnienia prawa amerykańskiego, określa ten termin jako błędy w sztuce medycznej10. W zbliżonym sensie brzmi legalna definicja przyjęta w amerykańskim systemie prawnym, z tym wyjątkiem, że oprócz elementu błędu zawiera w sobie ponadto element niedbałości. Obejmuje błąd w sztuce lekarskiej (medical error), co przekłada się na brak profesjonalizmu lekarskiego. Jednak chodzi tylko o taki błąd, który wynika z niedbałości, czyli odbiega od przyjętych zasad praktyki zawodowej, co skutkuje szkodą dla pacjenta11. Prawo błędów medycznych wydaje się zwrotem węższym znaczeniowo od niedbałości medycznej, gdyż obejmuje tylko sam aspekt błędu, bez rozróżnienia na jego specyfikę i skutki. Natomiast użycie określenia „nadużycia medyczne” może okazać się trafniejsze, ponieważ daje pełniejszy obraz niewłaściwej, niedbałej praktyki medycznej.

Dla dokładniejszej prezentacji terminu medical malpractice konieczne jest zwrócenie uwagi na związek, jaki zachodzi pomiędzy błędem medycznym (medical error) a niedbałością medyczną. W literaturze przedmiotu znanych jest wiele definicji błędu medycznego. Jedną z najbardziej rozpowszechnionych jest ta, w myśl której błąd stanowi ominięcie jakiejś procedury medycznej, niewłaściwe jej zastosowanie, niewłaściwe wykonanie danego działania lub zaniechanie, które nie pozwoliło lekarzowi udzielić pomocy we właściwy sposób12. Z kolei medyczna niedbałość jest odstępstwem, niedotrzymaniem minimalnie wymaganego standardu w praktyce przeciętnego wykwalifikowanego lekarza, praktykującego w danej specjalności. Istotny jest ponadto fakt, że medyczna niedbałość występuje nie tylko tam, gdzie mamy do czynienia z błędem, ale przede wszystkim tam, gdzie określony błąd przekracza przyjętą normę13. Na niedbałą praktykę medyczną składają się te czynniki, które stanowią zaniedbanie profesjonalnego pracownika służby zdrowia (lekarza) poprzez bezpośrednie działania lub zaniechania. Dzieje się tak, kiedy pomoc medyczna udzielana przez lekarza (jako osobę roztropną – prudent person, godną zaufania, o określonym wykształceniu) odbiega zarówno od norm przyjętych w danej społeczności medycznej (np. pośród lekarzy tych samych specjalizacji), jak i od ogólnie przyjętych minimum norm medycznych, co powoduje obrażenia ciała lub śmierć pacjenta i przekłada się na odpowiedzialność lekarza (physicians liability).

Trafnie różnicę między błędem a zaniedbaniem określił D.H. Sohn. Wskazał, że „zaniedbania są niespełnieniem standardu należytej ostrożności. Wówczas takie zaniedbanie może wynikać z błędu, tj. z błędnie podjętej decyzji. Na przykład zaniedbaniem będzie niedializowanie pacjenta z niewydolnością nerek, jeżeli standard leczenia w tym przypadku nakazuje dializę. Z kolei błędem (również tym systemowym) jest zwyczajny błąd człowieka, który popełniony jest w zdecydowanej większości w sposób niezamierzony”14.

Takie rozróżnienie ma zasadnicze znaczenie nie tylko dla prawników, którzy podejmują się spraw z zakresu zaniedbań medycznych, ale i dla poszkodowanych pacjentów. System prawa deliktów (tort law system) dotyczący odpowiedzialności cywilnej lekarza dopuszcza do oparcia skargi na regule niedbałości, jak i o błąd medyczny. Jednak rekompensacie będzie podlegała tylko ta część błędów medycznych, które są spowodowane zaniedbaniem.

W literaturze przedmiotu podnosi się ponadto, że istotne jest rozróżnienie nie tylko pomiędzy błędem a zaniedbaniem, ale też między zaniedbaniem a zdarzeniem niepożądanym15, którym jest szkoda, jaką poniósł pacjent wskutek nieprawidłowości, jaka wystąpiła na poziomie zarządzanie świadczeniem medycznym wobec konkretnego pacjenta16.

Zagadnienia występujące na płaszczyźnie nadużyć medycznych są szczególnie interesujące prawnej refleksji, gdyż – jak wskazuje J. Jończyk – dziedzina ta jest wieloaspektowa, zawiera zarówno elementy prawa publicznego (public law), jak i prawa prywatnego (private law), federalnego i stanowego, ustawowego i korporacyjnego, materialnego i procesowego17. Jest to dziedzina prawa, w której brak określonej spójności. W dużej mierze tworzona jest doraźnie na potrzeby zaistniałych wydarzeń, w których doniosłą rolę odgrywają orzecznictwa sądowe (judge-made law). Jest dziedziną nieustannych zmian zauważalnych na poszczególnych szczeblach regulacji. Poniekąd stanowi odzwierciedlenie wzmożonej ingerencji państwa w sferę praw pacjenta, podejmowanych reform sektora ubezpieczeń medycznych, limitowania kosztów odszkodowań. Wyrazem tych posunięć w 2010 r. była podjęta przez Baracka Obamę reforma programów zdrowotnych18.

Problematyka nadużyć medycznych wpisuje się w zakres gałęzi prawa, które w Stanach Zjednoczonych nosi nazwę „prawa opieki zdrowotnej” (health care law)19. Terminem tym objęte jest zarówno prawo federalne, jak i prawo stanowe, prawa lokalne, jurysprudencja, przepisy i regulacje, dotyczące przemysłu opieki zdrowotnej (health care industry) oraz interakcje, jakie zachodzą pomiędzy odbiorcami świadczeń zdrowotnych (health care patients) a świadczeniodawcami (health care providers), dysponentami funduszy (payors) i dostawcami (vendors) sektora opieki zdrowotnej20. Tak ujęte jest prawem medycznym sensu largo.

Przepisy prawne podejmujące kwestię organizacji służby zdrowia wchodzą w zakres prawa publicznego. Z uwagi na fakt, że nie są przedmiotem rozważań niniejszej dysertacji, nie będą poddane dogłębnej analizie, niemniej jednak będą często tematem pobocznym, zważywszy na dość słabo zarysowaną granicę pomiędzy prawem publicznym a prywatnym, szczególnie w kontekście relacji lekarz – pacjent. I pomimo że sam charakter tej relacji jest unormowaniem czysto prywatnoprawnym, to już wszelkie prawa pacjenta znajdują się w zakresie unormowań publicznoprawnych i zakreślają szerszy kontekst podmiotowy, obejmując relacje państwa ze społeczeństwem, jak i regulują konsumenckie prawa pacjenta.

W Polsce i w krajach europejskich przyjęła się nazwa „prawo medyczne” (medical law), która jest w dużej mierze tematycznie tożsame z amerykańskim prawem opieki zdrowotnej. Polskie prawo medyczne21 skupione jest przede wszystkim wokół zagadnień praktyki medycznej (medical practice), uprawnień lekarzy, praw pacjenta, odpowiedzialności lekarza za błędy przy świadczeniu usług medycznych. Obejmuje również kwestie organizacji służby zdrowia, problematykę prawną zakładów opieki zdrowotnej i wówczas używa się nazwy ogólnej „prawo ochrony zdrowia”. Szerszym zakresowo pojęciem jest „prawo zdrowia” (health law). Obejmuje ono zagadnienia opieki zdrowotnej, jurysprudencji, prawa zdrowia publicznego (public health law), prawa pracy (employment law), prawa ubezpieczeń zdrowotnych (health insurance law), prawa karnego (criminal law)22.

Bardzo aktualne są zatem słowa M. Pettke: „prawo medyczne jest bardzo skomplikowaną gałęzią prawa z powodu swojej multidyscyplinarności [i] dlatego, że reguluje bardzo ważne i zarazem delikatne, niekiedy również trudne etycznie i moralnie kwestie”23.

Z powodu tak wieloaspektowego charakteru, powtarzając za M. Safjanem, prawo medyczne staje się powoli klasyczną dyscypliną badawczą i dydaktyczną na uniwersyteckich wydziałach prawa. Wynika to przede wszystkim z praktyki, gdzie „pojawia się coraz większa liczba spraw, które dotykają różnorodnych aspektów funkcjonowania służby zdrowotnej i udzielania świadczeń medycznych, związanych nie tylko […] z odpowiedzialnością karną lub cywilną, lecz także dotyczących najbardziej skomplikowanych dylematów nie tyleż prawnych co etycznych”24.

Nie można również pominąć orzecznictwa, które coraz częściej ilustruje dyskusje toczące się na granicy prawa i medycyny, w związku z czym można mówić wręcz o procesie jurydyzacji medycyny, który dotyka tę sferę prawa w znacznie większym stopniu niż inne gałęzie25. Spowodowane jest to ogromnym tempem rozwojowym, gdzie prawo spisane nie zawsze nadąża za rzeczywistością, a potrzeba ochrony i zabezpieczenia wartości i praw fundamentalnych za rozwijającymi się technologiami medycznymi.

Ponieważ wartości, którymi człowiek żyje, są szczególnie cenne, zwłaszcza te, które dotyczą kwestii ochrony życia26, wymagają mocnego zabezpieczenia. Niemożliwe jest zatem tworzenie dobrego prawa medycznego bez ujęcia fundamentalnych praw, wartości i wolności, bez pierwotnego uznania godności ludzkiej jako punktu odniesienia do konkretnego człowieka jako osoby, w kwestiach decydowania o jego zdrowiu, integralności cielesnej i prywatności. Przejawia się to przede wszystkim w sferze relacji lekarz – pacjent, która nieodłącznie wiąże się m.in. z koncepcją poinformowanej zgody27, roszczeniami z tytułu wrongful death, co bezpośrednio przekłada się na konkretny zakres odpowiedzialności cywilnej (medical malpractice liability).

W Stanach Zjednoczonych prawo medyczne skupiające się na nadużyciach medycznych jest w zdecydowanej mierze prawem precedensowym, gdzie głównym źródłem prawa prywatnego jest powszechne common law mające największe znacznie w prawie deliktów, umów cywilnych (contract law) i własności ziemskiej (real property law)28. W tym kontekście jawi się również jako prawo przesiąknięte rozmaitymi dylematami natury etycznej, moralnej, co przekłada się często na występujący konflikt wartości lekarza i pacjenta. K.F. Bolt odnotowuje: „We współczesnym prawie medycznym coraz częściej zasadnicze spory rozstrzygane są poprzez poszukiwanie właściwego punktu równowagi pomiędzy wartościami o fundamentalnym znaczeniu, które pozostają w konflikcie w poszczególnych sytuacjach. Wymagana jest więc najczęściej analiza wykraczająca poza czysto formalny, jurydyczny wymiar, konieczne bowiem staje się ustalenie właściwych relacji w porządku aksjologicznym”29. W takim zakresie, na styku prawa, medycyny, etyki i bioetyki, prawo medyczne odnajduje swoje ujednolicone miejsce w tzw. biojurysprudencji30. Szczególnego znaczenia nabierają zasady etyczne nawiązujące do godności i autonomii pacjenta (dignity and autonomy of the patient), do relacji lekarz – pacjent opartej na powiernictwie (fiduciary relation), zaufanie i troskę, jak i wszelkie kwestie bazujące na zasadzie sprawiedliwości społecznej (social justice). Potrzeba taka ujawnia się najwyraźniej przy badaniu problemów szczegółowych zawsze wtedy, gdy „istnieje potrzeba, wobec rysujących się wątpliwości interpretacyjnych, sięgnięcia do takich zasad jak ochrona godności każdej osoby, ochrona życia i integralności cielesnej, autonomia i prywatność jednostki”31.

Postulując takie nastawienie metodologiczne, w pierwszej kolejności musimy poddać gruntownej analizie dany system etyczny, który nas interesuje, a który najwyraźniej − jeśli można tak powiedzieć − służy człowiekowi i jego życiu na każdym etapie jego trwania. Odnosząc się do współczesnych prądów w etyce i w filozofii człowieka, można wyróżnić przynajmniej trzy obszary, w których rozwija się refleksja nad życiem człowieka, jego godnością i integralnością. Pierwszym z nich jest nurt egzystencjalistyczny32, drugi wpisuje się w szerszy kontekst filozofii dialogu33, trzeci − personalistyczny34, dla którego kluczową kategorią jest osoba. Egzystencjalizm, który na dobre rozwinął się po II wojnie światowej, ożywił nie tylko refleksję filozoficzną, co przede wszystkim etyczną. Głównym pojęciem i zarazem wartością egzystencjalizmu była i jest wolność35. W rozumieniu np. J.P. Sartre`a wolność jest swego rodzaju absolutnością człowieka, na którą on jest skazany. Oznacza to, że i wolność człowiek musi wybierać, ale także wszystko inne, co wolnością nie jest. Taki sposób myślenia o człowieku i o świecie rozwija refleksję etyczną nie tyle w stronę wolności, co z wolności czyni ów główny pryzmat, przez który patrzy na świat człowiek. W konsekwencji wolność niejako zmusza człowieka do dokonywania nieustannych wyborów − wyborów samego siebie i innych. W takim świetle człowiek jest również twórcą godności − godności rozumianej jako istota jego egzystencji.

Etyka o nachyleniu egzystencjalistycznym prócz tego, że znacznie ożywia refleksję nad człowiekiem, nie udziela oczywistych odpowiedzi − jest etyką pytań, siania wątpliwości, usuwania oczywistości, które zagrażałyby wolnym decyzjom człowieka. Egzystencjalizm przypomina, że człowiek jest bytem autonomicznym, wolnym, ale − czego nie zauważył sam jego twórca − samotnym. Niejedna refleksja nad życiem ludzkim i śmiercią dowiodła, że człowiek nie chce żyć sam, a drugi człowiek nie może być dla niego tylko środkiem do celu. Podsumowując, można stwierdzić, że odczytywanie prawa praktyki medycznej przez pryzmat etyki egzystencjalistycznej w pewnym zakresie jest twórcze i inspirujące (ze względu na wolność), lecz brak w niej miejsca na relacje interpersonalne, w centrum których rozgrywa się i godność, i samo życie, a nawet wolność.

Problem relacyjności podejmuje etyka dialogiczna wywodząca się z filozofii dialogu. Tu wyraźnie stawiane jest pytanie o „Ty”. Stwierdza się wręcz, że drogą do „Ja” jest „Ty”. Pryzmat etyki dialogicznej zastosowany do praktyki medycznej akcentuje relacje, jakie zachodzić mogą nie tylko między pacjentem a lekarzem, lecz lekarzem i jego środowiskiem, analogicznie − pacjentem i jego środowiskiem. Każdy z nich − i pacjent, i lekarz − żyje w określonym środowisku personalnym, i właśnie na ten wymiar współcześnie można by było zwrócić uwagę, by podnieść standardy etyczno-medyczne. Filozofia dialogiczna przypomina, że człowiek jest istotą dialogiczną i relacyjną, zaś podstawową relacją, jaką tworzy, jest relacja z nim samym. Zwrócenie uwagi na te momenty egzystencji człowieka nie mają na celu opisywanie zawiłości filozoficznych i metafizycznych, lecz przypominają jedynie, że każdy − zarówno pacjent, jak i lekarz − jest kimś, jest osobą.

Oddziaływanie to ma wiele różnych postaci, zależnie od sytuacji, w jakiej znajduje się pacjent. Oddziaływanie jest tym silniejsze, czyli dotyka głębszej warstwy ludzkiego bytu, im trudniejsza jest z medycznego punktu widzenia sytuacja pacjenta. Można sądzić, że w relacji lekarz – pacjent jednymi z typowych odniesień są zaangażowanie i odpowiedzialność. Francuscy filozofowie egzystencjalni już dawno zwrócili uwagę na fakt, że osobę − w naszym przypadku lekarza i pacjenta − wyróżniają właśnie te dwa wskazane odniesienia. G. Marcel pisał, że być osobą to być zaangażowanym i odpowiedzialnym. Postawy te rozumiał w taki sposób, że w rozwijającej się relacji interpersonalnej „rozbrzmiewały” obie spotykające się osoby36.

Jak można zauważyć, refleksja filozoficzna dla analizy etyczno-prawnej, w tym także etyczno-medycznej, tworzy stosowne konteksty interpretacyjne i hermeneutyczne. Obecnie, kiedy przed człowiekiem staje coraz więcej dylematów moralnych, znajomość tych nurtów jest nieodzowna. Nie można bowiem podejmować decyzji moralnych i etycznych „poza systemem” − aksjologicznym, a nawet metafizycznym, chyba że hołdujemy różnego rodzajom relatywizmom, wedle których każdy ma „swoją prawdę”. Filozofia dialogu nie zgodzi się na taką postawę metodologiczną, gdyż przypomina, że za daną „prawdą” zawsze stoi człowiek ze swoimi nadziejami i w swojej sytuacji.

Można sądzić, że najbardziej obiecującym dla prawda medycznego nurtem i filozoficznym i etycznym jest personalizm37. Personalizm jest systemowym myśleniem o człowieku i o świecie, przy czym w jego centrum stoi rzeczywistość osoby. Osoba jest poszukiwanym tu przez nas pryzmatem. Oczywiście ludzkie życie, a zwłaszcza poszczególne sytuacje, w których znajduje się człowiek, zarówna pacjent jak i lekarz, można ujmować w kategoriach pozapersonalnych, choć zawsze zapodmiotowanych w osobie. Na przykład stosunkowo często spotykaną praktyką jest widzenia człowieka przez pryzmat ratio. Jest to pryzmat bardzo obiecujący, ale obojętny na świat uczuć, lęków, a na pewno poczucia sensowności bądź bezsensu życia.

Głównym postulatem rozwijających się dziś z coraz większym powodzeniem personalizmów jest poszukiwanie takiego wymiaru w człowieku, dzięki któremu poznawałby on siebie w całej prawdzie, co więcej – drugiego człowieka także. Dlaczego jest to osoba − Ja, Jaźń? W poszukiwaniu odpowiedzi i bardziej precyzyjnych rozwiązań dla postawionych kwestii zwrócić się możemy do twórczości J. Maritaina, którego namysł wydaje się niezwykle aktualny w pryzmacie poruszanej materii. Przede wszystkim zwraca on uwagę na rozróżnienie między jednostką a osobowością. Ujmując w ten sposób dwa wymiary egzystencji człowieka, chce powiedzieć, że sam człowiek funkcjonuje niejako w dwóch przestrzeniach, które znacznie się różnią, ale przede wszystkim dopełniają. W tekście pt. Osoba ludzka i społeczeństwo38, nawiązując do filozofów starożytnych, średniowiecznych i nowożytnych, stwierdza przekonująco, że „istota ludzka jest zawieszona między dwoma biegunami: biegunem materialnym, który w rzeczywistości nie dotyczy autentycznej osobowości, lecz raczej warunków materialnych i jakby cienia osobowości − i biegunem duchowym, który dotyczy samej osobowości”39. O ile więc człowiek-jednostka interpretowany być może jako byt materialny, o tyle człowiek-osobowość staje się sobą tylko wówczas, kiedy zwrócony jest ku duchowemu wymiarowi swojego bytu. Maritain zauważa dalej, że w dane społeczeństwo wchodzi cała osoba ludzka − niejako stapia się z innymi, ale zawsze pozostaje kimś jednostkowym, pozostaje sobą. Wynika z tego, że np. dobro całości (społeczeństwa) jest czymś nadrzędnym wobec dobra poszczególnego człowieka, wobec dobra prywatnego. Jednak te „dobra wspólne” muszą być sprawiedliwie rozdzielone pomiędzy każdego członka danej wspólnoty. Mówiąc inaczej, „dobro całości musi być korzystne dla poszczególnych osób i powinno być między nimi rozdzielone ze względu na ich prawa i godność”40.

Następnie przechodzi J. Maritain do analizy drugiego wymiaru bytu ludzkiego, ogarniętego − jak sam zauważa − jeszcze większą tajemnicą niż ten pierwszy − do osobowości. Termin „osobowość” oznacza dla Maritaina duchowe centrum człowieka. Człowiek, jako osobowość, egzystuje na sposób daru − jest „niewyczerpanym źródłem istnienia, dobroci i działania, zdolnym do dawania i do dawanie siebie − i zdolnym do przyjmowania nie tylko tego czy innego daru od kogoś innego, lecz również innego ja jako dary i jako dającego”41. Osobowość, wyjaśnia dalej J. Maritain, oznacza „czyjąś własną wewnętrzność”42, wymiar jego duchowej egzystencji. Sformułowania te służą Maritainowi do wyrażenia podstawowych relacji, jakie tworzy i rozwija człowiek z drugim człowiekiem, pacjent z lekarzem. Dla osobowości komunikacja oparta jest na dialogu, na wzajemnych słuchaniu siebie, na przekraczaniu granic niezależności i indywidualności, co w przypadku relacji między jednostką o jednostką jest niemożliwie i zbędne.

Z wyróżnionego sposobu myślenia wynikające konkretnie postawy, co ma niemałe znaczenie dla życia społecznego człowieka, w tym i określania relacji pacjent – lekarz. Maritain formułuje ogólną zasadę: „z jednej strony osoba sama wchodzi w społeczność; z drugiej strony osoba znajduje się w społeczności ze względu na swoją materialną jednostkowość, znajduje się w niej jako jej część, której dobro jest podrzędne, wobec dobra całości”43. Stąd zarówno lekarz, jak i pacjent muszą zdawać sobie sprawę z podstawowego faktu: czy stają wobec siebie jako jednostki czy jako osoby, czy decydują się na tworzenie relacji personalnych czy apersonalnych.

Współczesny klimat kulturowy w dużej mierze nie przyczynia się do budowania relacji personalnych, lecz raczej utylitarnych i ekonomicznych. Nie może oznaczać to zwolnienia z refleksji o charakterze filozoficzno-etycznym, by podejmować właściwe wybory, myśleć „według człowieka”, a nie „przeciw człowiekowi”. Chodzi o to, by człowiek służył człowiekowi.

1 Zwrot medical malpractice w nieanglojęzycznej literaturze przedmiotu często występują pod nazwą prawo błędów medycznych/błędy medyczne, jednak dla potrzeb monografii używane będzie określenie nadużycia medycznych/prawo nadużyć medycznych – najbardziej zbliżone do oryginalnego brzmienia. Prawo błędów medycznych sugeruje, że głównym zakresem badawczym jest błąd medyczny, co mija się z zamierzonym celem analizy czynionej w niniejszej dysertacji. Prawo nadużyć medycznych w USA osadzone w prawie czynów niedozwolonych dotyczy przede wszystkim zaniedbań (negligence) i błędów wynikających z zaniedbań. Por. M.A. Hall, M.A. Bobinski, Medical Liability and Treatment Relationship, Aspen 2008; N.C. Hogan Unhealed Wounds: Medical Malpractice in the Twentieth Century LFB Scholarly, 2003; T. Baker, The Medical Malpractice Myth, University of Chicago Press 2007; V.N. Bhat Medical Malpractice: A Comprehensive Analysis, Auburn House 2001; J.J. Perry, Ch. Clark, Medical Malpractice Liability and Physician Migration, „Business Economics” 2012, nr 3; D.N. Hoffman, The Medical Malpractice Insurance Crisis, Again, HCR 2005, nr 2; N.J. Friedman, Medical Malpractice Litigation in the 21st Century, AuthorHouse USA 2012; W.M. Sage, R Kersh, Medical Malpractice and the U.S. Health Care System, Cambridge 2002.

2 Y. B. 48 Edw. 3, fol 6, pl. 2 (1375) (Eng.) (orzeczono w 1374 r., opublikowano w 1375 r.) przedruk z Carlton B. Chapman, Stratton vs. Swanlond: The Fourteenth-Century Ancestor of the Law of Malpractice, „45 Pharos” 1982, nr 20–22.

3 Por. R.I. Field, The Malpractice crsis turns 175: What hat lessons does history hold for reform? DLR 2011, nr 1/24, s. 7–39.

4 Obecnie nazwa „Stany Zjednoczone Ameryki” jest używana przez Rząd RP na podstawie umowy między rządem Stanów Zjednoczonych a rządem Rzeczpospolitej Polskiej o statusie sił zbrojnych Stanów Zjednoczonych Ameryki na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, która została podpisana w Warszawie 11 grudnia 2009 r. (Dz. U. z 22 kwietnia 2010 r., nr 66, poz. 422).

5 Por. W. Morrison, Blackstone’s Commentaries on the Laws of England, London 2001, vol. III.

6 Por. K. de Ville, Medical Malpractice in Nineteenth century America. Origins and Legacy, New York 1990.

7 Według D.C. Northa prawo tworzy otoczenie instytucjonalne, które kształtuje interakcje międzyludzkie, tym samym zapewnia im określoną strukturę bodźców w wymianie politycznej, społecznej jak i ekonomicznej. Można przy tym rozróżnić otoczenie instytucjonalne – „reguły gry”, które mają wpływ na kształt zachowań ludzkich od innych kwestii dotyczących ustaleń instytucjonalnych. Por. tenże, Institutional Change and Economic Performance, New York 1990.

8 Kwestie zmiany paradygmatu relacji lekarz – pacjent, jak i autonomii lekarza w USA porusza m.in. E.A. Pont, The culture of physician autonomy: 1900 to the present, CQHCE 2000, nr 9, s. 98–113.

9 J. Jończyk, Kryzys odpowiedzialności cywilnej lekarza w USA, P.iPr. 2009, nr 3, s. 20–33; http://www.lex.pl/akt/-/akt/kryzys-odpowiedzialnosci-cywilnej-lekarza-w-usa [dostęp: 3.05.2015].

10 R. Tokarczyk, Prawo Amerykańskie, Warszawa 2011, s. 157.

11 Medical Malpractice Law & Legal Definition, http://definitions.uslegal.com/m/medical-malpractice [dostęp: 3.05.2015].

12 F. Symons, Medical Errors, Portland State University December 2, 2008, s. 2, phsj.org/.../medical-mistakes-symons-paper-2008 [dostęp: 3.05.2015].

13 H. Murff, Medical Errors, Negligence, and Litigation, Center for Improving Patient Safety Vanderbilt University, www.mc.vanderbilt.edu/crc/...files/2003-08-29.ppt [dostęp: 3.05.2015].

14 D.H. Sohn, Negligence, genuine error, and litigation, „International Jorunal of Geneneral Medicine” 2013, nr 6, s. 49–56. „Od czasu do czasu ludzie nieświadomie popełniają błędy, takie jak pomylenie soli z cukrem podczas pieczenia, czy np. podczas konserwacji samolotu, myląc zbiornik tlenu ze zbiornikiem azotu lub pomyłka w zaordynowaniu leków nie 1,5 mg, a 15 mg lub 15 ug. Jest to oczywisty błąd, ale nie błąd decyzyjny, a więc nie jest to zaniedbanie”. Tamże.

15 Por. T.A. Brennan, C.M. Sox, H.R. Burstin, Relation between Negligent Adverse Events and the Outcomes of Medical-Malpractice Litigation, NEJM 1996, nr 335, s. 1963–1967; E.J. Thomas i in., Incidence and types of adverse events and negligent care in Utah and Colorado, MC 2000, nr 38, s. 261–271; US Department of Health and Human Care, Medical malpractice: treating the causes instead of the symptoms, MC 2000; http://www.hhs.gov [dostęp: 12.08.2015].

16 Na przykład pacjent A ma zapalenie płuc i został mu przepisany antybiotyk X. U pacjenta po podaniu środka występuje reakcja uczuleniowa na antybiotyk X, która spowodowała krótkotrwałą niewydolność nerek i potrzebę hospitalizacji. Uszkodzenie nerek jest zdarzeniem niepożądanym, nie jest jednak w żadnym wypadku zaniedbaniem. Z zaniedbaniem mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby lekarz zaordynował pacjentowi A antybiotyk X, przy czym nie upewniłby się, czy pacjent nie jest uczulony na określony medykament. Por. D.H. Sohn, Negligence, genuine…, s. 48.

17 Por. J. Jończyk, Kryzys odpowiedzialności..., s. 20.

18 Por. K.F. Bolt, Publicznoprawne aspekty organizacji służby zdrowia w Stanach Zjednoczonych Ameryki, Gdańsk 2010 (manuskrypt rozprawy doktorskiej), s. 17.

19 Podstawową pozycją w tym zakresie jest opracowanie M.A. Hall, M.A. Bobinski, D. Orentlicher, Health care law and Ethics, 7th Ed. New York 2007. Od pojęcia „prawa ochrony zdrowia” (health care law) należy odróżnić pojęcie „prawa zdrowia” (health care), które jest znaczniej szerszym, obejmującym swoim zakresem przede wszystkim aspekty zdrowia w ujęciu prawa publicznego, administracyjnego, prawa pracy, prawa ubezpieczeń społecznych, prawa osób niepełnosprawnych, prawa finansowego, prawa podatkowego, prawa ochrony konsumentów. Podobna sytuacja zachodzi z prawem ochrony środowiska, gdzie nadal trwa dyskusja nad ustaleniem jego miejsca w systemie prawnym. Por. Leksykon ochrony środowiska, red. J. Ciechanowicz-McLean, Warszawa 2009, s. 278.

20 Por. K.F. Bolt, Publicznoprawne aspekty organizacji…, s. 14.

21 Jak wskazuje T. Dukiet-Nagórska, „na prawo medyczne składa się stosunkowo duża liczba aktów prawnych, które nie są ze sobą zharmonizowane, przy czym występujące niespójności ujawniają się w obszarach o podstawowym znaczeniu zarówno dla personelu medycznego", taż, O potrzebie nowelizacji prawa medycznego, PiM 2002, nr 1 (11), s. 4;. W podobnym duchu wypowiadają się M. Urbaniak i S. Grabowska, por. ciż, Prawne podstawy realizacji prawa do ochrony zdrowia w Polsce, PPK 2014, nr 5 (21), s. 95.

22 Warto odnotować fakt, że prawo zdrowia (health law) jest uznawane jako oddzielny kierunek specjalizacji prawniczej. Por. Texas Board of Legal Specialization, http://www.tbls.org/ [dostęp: 12.04.2015].

23 M. Pettke, Prawo medyczne jako multidyscyplinarna gałąź prawa, Gdynia 2010, s. 58.

24 M. Safjan, Wprowadzenie, [w:] Prawo wobec medycyny i biotechnologii. Zbiór orzeczeń z komentarzami, red. M. Safjan, Warszawa 2011, s. 11. Por. D. Bieńkowska, Rozwój biotechnologii w obliczu praw człowieka i ludzkiej godności, [w:] (Gen) etyczna przyczłość człowieka, red. A. Bobko, K. Cynk, Rzeszów 2016, s. 111–128.

25 Por. tamże.

26 S. Grabowska, M. Urbaniak, Prawne podstawy…, s. 96.

27 Por. T. Dukiet-Nagórska, Świadoma zgoda pacjenta w ustawodawstwie polskim; E. Zielińska, Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty, Komentarz, red. E. Zielińska, Warszawa 2014.

28 W prawie amerykańskim rozróżnienie stanowionego prawa publicznego od prawa prywatnego nie jest zbyt ostre. Por. K.F. Bolt, Publicznoprawne aspekty systemu ochrony zdrowia w Stanach Zjednoczonych Ameryki, Warszawa 2012.

29 Tamże, s. 15.

30 „Praktyka medyczna nie jest możliwa bez głębokiego zrozumienia ścisłych powiązań i wzajemnych uwarunkowań prawa medycznego, etyki i bioetyki znajdujących jednolite miejsce […] w biojurysprudencji. Podejmowanie właściwych decyzji medycznych jest możliwe przy znajomości odpowiednich regulacji prawnych i norm etycznych, ponieważ to, co nielegalne, jest najczęściej nieetyczne. Decyzje medyczne nieoparte na podstawach legalnych i etycznych narażone są na procesy sądowe, szczególnie częste w społeczeństwie amerykańskim mającym opinie społeczeństwa chętnie procesującego się (litigious society), zwłaszcza w sprawach medycznych. Nie wszystkie jednak decyzje nieetyczne są decyzjami nielegalnymi. Istnieją ludzie, którzy w obawie przed procesami sądowymi uprawiają nieetyczną medycynę prewencyjną/defensywną (preventive medicine), opartą na mnożeniu kosztownych badań i procedur, aby zabezpieczyć się przed ewentualną odpowiedzialnością sądową”. R. Tokarczyk, Prawo Amerykańskie, s. 148. Por. D. Bieńkowska, Rozwój biotechnologii…; taż, W pułapce sumienia. Granice wolności działań lekarskich, [w:] Człowiek człowiekowi, red. R. Kozłowski, D. Bieńkowska, Słupsk 2015, s. 297–314.

31 M. Safjan, Wprowadzenie..., s. 14.

32 Egzystencjalizm – nazwa kierunku pochodzi od łacińskiego słowa existentia, które oznacza istnienie. Za twórcę egzystencjalizmu przyjmuje się francuskiego filozofa i noblistę w zakresie literatury J.P. Sartre`a, który jednak bronił się przed tym tytułem. W jego dziele pt. Egzystencjalizm jest humanizmem (Warszawa 1998) można szukać podstaw i głównego zamysłu twórczości późniejszych egzystencjalistów. Główna idea Sartre`a sprowadza się do prostego stwierdzenia, że egzystencja wyprzedza esencję. Nurt ten, choć bardzo oryginalny i twórczy, analizujący wiele zapomnianych tematów w zakresie istnienia człowieka, jego dylematów moralno-etycznych, w istocie proponuje redukcjonistyczne rozumienie człowieka. Jako skazany na wolność ostatecznie wolności tej nie ma. W tym sensie filozofia egzystencjalna zbliża się do filozofii absurdu A. Camusa. Prócz J.P. Sartre`a do prekursorów egzystencjalizmu zalicza się także G. Marcela, K. Jaspersa i M. Heideggera.

33 W filozofii dialogu (niekiedy nazywana była filozofią spotkania) można wyróżnić przynajmniej trzy główne nurty, z których każdy charakteryzuje się wyjątkową wrażliwością na dialogiczny wymiar bytu ludzkiego. Nurt żydowski filozofii dialogu reprezentują np. M. Buber, E. Lévinas, A.J. Heschel, nurt katolickiej filozofii dialogu – np. G. Marcel, F. Ebner, J. Tischner, a nurt protestancki – D. Bonhoeffer, E. Grisebach i inni.

34 Personalizm. Początkowo nazwa ta oznaczała egoizm, egocentryzm, zaś od czasu F.D. Schleiermachera, który użył go w sensie stosowanym do dziś, kojarzy się z kategorią osoby (łac. persona, gr. prosopon). Jako nurt filozoficzny personalizm rozwijał się w wielu krajach Europy i w Stanach Zjednoczonych Ameryki. Personaliści zawsze występowali w obronie człowieka, jego godności, rozwijali etykę humanistyczną, w której człowiek jako osoba stawiany był najwyżej (obok osoby Boga).

35 W. Sobczak, Wolność myśli, sumienia i religii. Poszukiwanie standardu europejskiego, Toruń 2013, s. 30.

36 Por. G. Marcel, Homo viator. Wstęp do metafizyki nadziei, Warszawa 1959.

37 Personalizm ujmuje osobę jako fundament, na którym się wzbijamy, wzrastamy i do którego powracamy bogatsi o doświadczenie i refleksje, gdyż „osoba doświadcza rzeczywistość całą sobą”. C.S. Bartnik, Osoba i personalizm, Lublin 2012.

38 J. Maritain, Osoba ludzka a społeczeństwo, [w:] tegoż, Pisma filozoficzne, Kraków 1988, s. 327–345.

39 Tamże, s. 329.

40 Tamże, s. 341.

41 Tamże, s. 333.

42 Tamże, s. 334.

43 Tamże, s. 335.